Vortragsfähiger Gewerbeverlust einer GmbH geht anteilig auf atypisch stille Gesellschaft über

Der für eine GmbH fest­ge­stell­te vortragsfähige Gewer­be­ver­lust geht auf eine aty­pisch stil­le Gesell­schaft über, soweit die GmbH an ihr betei­ligt ist. Dies hat der 14. Senat des Finanz­ge­richts Müns­ter entschieden.

Die Klägerin ist eine GmbH, die ein Bau­un­ter­neh­men betreibt und als „Inhaberin des Han­dels­ge­wer­bes mit zwei still betei­lig­ten Gesell­schaf­tern“ klagt. Durch die stil­le Betei­li­gung der bei­den Gesell­schaf­ter am Han­dels­ge­wer­be der GmbH ist zum 1. Janu­ar 2010 eine aty­pisch stil­le Gesell­schaft ent­stan­den. Für die GmbH war auf den 31. Dezem­ber 2009 ein vortragsfähiger Gewer­be­ver­lust nach § 10a GewStG von knapp 500.000 Euro fest­ge­stellt worden.

Das Finanz­amt lehn­te es ab, die­sen Gewer­be­ver­lust auf die aty­pisch stil­le Gesell­schaft zu über­tra­gen. Ledig­lich auf Ebe­ne der GmbH könne der Ver­lust vor­ge­tra­gen wer­den. Dem­ge­genü­ber mach­te die Klägerin gel­tend, dass die Ver­lus­te inso­weit zu über­tra­gen sei­en, als die GmbH als Inha­be­rin des Handelsgeschäfts an der stil­len Gesell­schaft betei­ligt sei.

Der 14. Senat des Finanz­ge­richts Müns­ter hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Der zum 31. Dezem­ber 2009 für die GmbH fest­ge­stell­te Ver­lust sei antei­lig mit dem auf sie ent­fal­len­den Gewer­be­er­trag der aty­pisch stil­len Gesell­schaft zu ver­rech­nen. Die zunächst erfor­der­li­che Unternehmeridentität lie­ge in Bezug auf die GmbH vor. Die Ein­brin­gung des Betriebs einer Kapi­tal­ge­sell­schaft in eine Per­so­nen­ge­sell­schaft (bzw. aty­pisch stil­le Gesell­schaft) stel­le inso­weit gera­de kei­nen Unter­neh­mer­wech­sel dar. Die Per­so­nen­ge­sell­schaft sei zwar Schuld­ne­rin der Gewer­be­steu­er, Unter­neh­mer ihres Betriebs sei­en aber ihre Gesell­schaf­ter. Ledig­lich in Bezug auf die bei­den ein­ge­tre­te­nen stil­len Gesell­schaf­ter lie­ge ein par­ti­el­ler Unter­neh­mer­wech­sel vor. Dar­Ã¼­ber hin­aus lie­ge auch die erfor­der­li­che Unternehmensidentität vor. Der vor­mals von der GmbH aus­geüb­te Gewer­be­be­trieb (Bau­un­ter­neh­men) sei iden­tisch mit dem Gewer­be­be­trieb der aty­pisch stil­len Gesell­schaft. Die­ser sei im Gan­zen über­ge­gan­gen. Die aty­pisch stil­len Gesell­schaf­ter hätten sich aus­nahms­los am gesam­ten Han­dels­ge­wer­be der GmbH betei­ligt. Dies zei­ge sich ins­be­son­de­re dar­an, dass die GmbH Inha­be­rin des Han­dels­ge­wer­bes geblie­ben sei und auch als sol­che geklagt habe.

Der Senat hat die Revi­si­on wegen grundsätzlicher Bedeu­tung zugelassen.

FG Müns­ter, Pres­se­mit­tei­lung vom 15.12.2021 zum Urteil 14 K 2364/21 G,F vom 05.11.2021 (nrkr – BFH-Az.: IV R 25/21)