Reichweite des Verlustverrechnungsverbots nach § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwSt

Begehrt ein ver­schmol­ze­ner Rechtsträger einen körperschaftsteuerlichen Ver­lustrück­trag von ausschließlich im Fol­ge­jahr der Ver­schmel­zung ent­stan­de­nen Ver­lus­ten – hier: 2014 – zurück in das Jahr der Ver­schmel­zung – hier: 2013 – greift § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG nicht ein. Der nach Been­di­gung des Rück­wir­kungs­zeit­raums ent­stan­de­ne Ver­lust wan­delt sich durch den Ver­lustrück­trag nicht in einen Ver­lust des Rück­wir­kungs­zeit­raums. Viel­mehr ist ein Ver­lustrück­trag mit im Fol­ge­jahr ent­stan­de­nen Ver­lus­ten nach den all­ge­mei­nen Regeln gemäß § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d Abs. 1 Satz 1 EStG zulässig. Dies gilt selbst dann, wenn der rück­ge­tra­ge­ne Ver­lust ausschließlich mit posi­ti­ven Ein­künf­ten ver­rech­net wird, deren Besteue­rung § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG aus­drück­lich anordnet.

Auf die kla­gen­de GmbH, die per 31.12.2012 über einen Ver­lust­vor­trag von rd. 1,5 Mio. € ver­füg­te, war mit Ver­schmel­zungs­ver­trag vom 28.8.2013 rück­wir­kend auf den 1.1.2013 die O- GmbH ver­schmol­zen wor­den. Per 31.12.2013 hat­te die Klägerin ein zu ver­steu­ern­des Ein­kom­men von rd. 600.000 € erwirt­schaf­tet und einen Ver­lust­vor­trag eben­falls von rd. 600.000 €. Im Fol­ge­jahr 2014 ergab sich ein Ver­lust von knapp 3 Mio. €. Den von der Klägerin begehr­ten Ver­lustrück­trag in Höhe von rd. 600.000 € auf 2013 lehn­te der Beklag­te unter Hin­weis auf § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG ab. Der 1. Senat des FG Ham­burg hat der hier­ge­gen gerich­te­ten Kla­ge statt­ge­ge­ben: § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG ver­sa­ge allein den Aus­gleich und die Ver­rech­nung mit sol­chen nega­ti­ven Ein­künf­ten des über­neh­men­den Rechtsträgers, die im Rück­wir­kungs­zeit­raum ent­stün­den oder bereits ent­stan­den sei­en. Der Rück­trag von im Fol­ge­jahr der Umwand­lung ent­stan­de­ner Ver­lus­te sei dage­gen selbst dann zulässig, wenn er – wie im Streit­fall – ausschließlich mit posi­ti­ven Ein­künf­ten ver­rech­net wer­de, deren Besteue­rung § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG aus­drück­lich anord­ne. Die­se Aus­le­gung erge­be sich bereits aus dem Wort­laut der Norm und erschließe sich zudem aus dem Sinn und Zweck, der einen Ver­lustrück­trag zum Aus­gleich mit posi­ti­ven Ein­künf­ten der über­tra­gen­den Gesell­schaft im Rück­wir­kungs­zeit­raum nur inso­weit ausschließe, als er aus Ver­lus­ten resul­tie­re, die im Rück­wir­kungs­zeit­raum ent­stan­den sei­en. Ziel des Gesetz­ge­bers sei es gewe­sen, allein die Ver­lust­nut­zung von bestehen­den bzw. unmit­tel­bar zu erwar­ten­den Ver­lust­po­si­tio­nen zu verhindern.

Weil bzgl. der Aus­le­gung von § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG 2006 i.d.F. von Art. 9 Amts­hil­fe­richt­li­ni­en-Umset­zungs­ge­set­zes v. 26.6.2013, und zwar inwie­weit zurück­ge­tra­ge­ne nega­ti­ve Ein­künf­te des Fol­ge­jah­res des über­neh­men­den Rechtsträgers „nicht aus­ge­gli­che­ne nega­ti­ve Ein­künf­te“ dar­stel­len, bis­lang nicht höchstrichterlich geklärt sei, wur­de die Revi­si­on zugelassen.

FG Ham­burg, News­let­ter 4/2021 zu Gerichts­be­scheid vom 5.8.2021 (1 K 244/19), Revi­si­on ein­ge­legt, Az. des BFH I R 36/21.